3pl~юрист

Разработка концепции и методики управления авторскими имущественными правами на произведения, созданные либо модифицированные в результате закупок, проводимых с привлечением федерального финансирования
4.5 Зависимости произведений

Более тонкий момент, не относящийся собственно к кумуляции прав, но весьма близкий по эффекту, касается так называемых «зависимостей» произведений, никак не отраженных в законодательстве об авторском праве и смежных правах.

Понятие «зависимости» достаточно разработано и осмысленно преимущественно применительно к программам для ЭВМ. Программа А является зависимой от программы Б, если:

*

трансляция (интерпретация либо компиляция) программы А в исполняемый объектный код невозможна без наличия программы Б («зависимость времени построения»). Причем результирующий исполняемый объектный код может как включать части программы Б («зависимость от процедуры, функции или библиотеки»), так и не включать их («зависимость от компилятора или интерпретатора»);
*

нормальная эксплуатация программы А невозможна без наличия программы Б («зависимость времени выполнения»; типичны зависимости такого рода от динамически компонующихся библиотек, от операционных систем и их компонентов, от программ, составляющих другие программные платформы);
*

нормальная эксплуатация программы А включает обработку данных, могущих быть сформированными только программой Б, либо же включает формирование данных, могущих быть обработанными только программой Б («зависимость от формата данных»).

Очевидно, аналогичные зависимости могут быть выявлены у прочих произведений только в связи с их представленностью в определенных форматах и только в связи с пользованием ими на компьютерах или включающем компьютеры оборудовании. Наложение четких спецификаций на форматы, в которых представляются произведения, создаваемые, модифицируемые или перерабатываемые в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования, кардинально решает эту проблему.

Очевидно, что свободная программа программа для ЭВМ, зависящая (в любом из перечисленных значений «зависимости») от несвободной, в общем случае составляет весьма ограниченную ценность в смысле как возможности ее дальнейшего использования, так и даже просто эксплуатации.

Однако, есть нюансы, которые склоняют нас к целесообразности формулировки общего принципа и закрытого списка исключений.

Программа для ЭВМ, разработанная или модифицированная в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования, не должна иметь зависимостей от несвободных программ для ЭВМ.

Исключение 1. Такая программа, создаваемая или модифицируемая специально с целью переноса данных в стандартные форматы, может (а фактически, должна) иметь зависимость по входным данным от несвободных программ и может (если это прямо указано в ТЗ) иметь зависимости времен построения и выполнения от несвободных программ.

Исключение 2. Зависимость такой программы от несвободной допускается, если:

1.

такая зависимость обусловлена исключительно отсутствием свободной программы, реализующей в необходимом аспекте определенный стандарт взаимодействия открытых систем (стандарт информационного взаимодействия), и
2.

а) такой стандарт обнародован не позднее полугода до составления ТЗ и утвержден на момент составления ТЗ органами государственной стандартизации СССР или РФ, ИСО или МЭК; или

б) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и принят на момент составления ТЗ организациями, включенными в утвержденный список иных стандартизующих организаций не позднее того же срока; или

в) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и включен в утвержденный список иных стандартов не позднее того же срока.

Определение порядка утверждения списков иных стандартизующих организаций и иных стандартов откладывается нами на следующие этапы исследования.
5. Неимущественные права и специальные обязанности
5.1 Неимущественные права автора

Законодательством об авторском праве и смежных правах РФ предусмотрены следующие личные неимущественные (неотчуждаемые, необорачиваемые) права автора:

*

право авторства [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9];
*

право на имя [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9];
*

право на обнародование [ЗоАП, ст. 15-1];
*

право на защиту репутации автора [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9].
*

право на отзыв [ЗоАП, ст. 15-2].

5.2 Право авторства

Право авторства раскрывается как «право признаваться автором произведения».

Законодательство не дает однозначного ответа на то, должен ли признаваться автор произведения, подвергшегося переводу, переработке или модификации, наряду с автором таких перевода, переработки или модификации, автором переведенного, переработанного или модифицированного произведения, хотя обычай и традиция такое право, безусловно, признают, по крайней мере, для переводов и межвидовой переработки произведений. Существует правоприменительная практика судебной поддержки отказа от авторства в этом случае (если автор «не узнает» свое произведение в переработке и не желает фигурировать в качестве автора произведения, на котором она «основана»).

Существующий репертуар свободных авторских договоров, в основном, нейтрален по отношению к этому праву, хотя такие типовые свободные авторские договоры, как GNU GPL и GNU LGPL предусматривают обязательную маркировку вносимых при модификации программы для ЭВМ изменений, таким образом, гарантируя, что авторство оригинальной версии программы не будет сокрыто от пользователей и аудитории, включая потенциальных авторов модифицированных версий.

Ввиду неимущественного характера данного права и отсутствия порождаемых их проблем представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок его соблюдения при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.
5.3 Право на имя

Право на имя раскрывается как «право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно».

Ввиду неимущественного характера данного права и отсутствия порождаемых их проблем представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок его соблюдения при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.
5.4 Право на обнародование

Право на обнародование раскрывается как «право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме».

Право на обнародование тесно связано с имущественными правами на его опубликование, публичный показ, публичное исполнение, передачу в эфир; передача этих прав, по-видимому, невозможна, не будучи в то же время реализацией права на обнародование. Его неимущественная специфика заключается в том, что оно сводится, по большому счету, к определению момента и формы «готовности» произведения к тому, чтобы предстать перед публикой.

Право обнародования перевода, переработки или модификации произведения за автором правомерно обнародованного произведения, подвергшегося переводу, переработке или изменению, прямо законодательством не признается, и обычаем и традицией не поддерживается (хотя «авторизация» таковых, например, «авторизация перевода» может быть условием передачи соответствующих имущественных прав).

Представляется целесообразным предусмотреть в составе приемо-сдаточной документации форму письменного выражения согласия всех авторов произведений, переработок, переводов и модификаций, созданных или произведенных в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.
5.5 Право на защиту репутации автора

Право на защиту репутации автора раскрывается как «право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора».

Это право представляется крайне смутным в своей специфичности. Непонятно, чем по содержанию права и способам его защиты оно отличается от защиты чести и достоинства автора, ущерб которым нанесен любым другим путем, в том числе и безотносительно к данному произведению или авторству произведений вообще.

Поскольку защита чести и достоинства любого лица предусмотрена общеправовыми нормами, представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок соблюдения этих прав при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.
5.6 Право на отзыв произведения

Наиболее проблемным представляется раскрытие права на отзыв как права «отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду».

Далее, «если произведение уже было обнародовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять за свой счет из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения» [ЗоАП, ст. 15-2]. Механизм изъятия из обращения ранее изготовленных экземпляров не предусмотрен, и вызывает сомнение, что, по крайней мере, начиная с момента поступления экземпляров к аудитории такой механизм, не нарушающий права собственности неопределенного круга лиц, вообще возможен.

Отзыв произведения, по всей видимости, влечет за собой утрату неопределенным кругом лиц всех прав, специфицированных по отношению к обнародованному произведению. Так сформулированное право на отзыв выглядит очевидным приглашением к злоупотреблениям (например, политик, изложивший в статье или книге взгляды, оказавшиеся непопулярными, может «отозвать» это произведение и преследовать своих критиков, цитирующих его).

При создании служебных произведений положения настоящего пункта не применяются [ЗоАП, ст. 15-2], однако при использовании любых других произведений, в том числе, права на которые получены вследствии исполнения физическими лицами авторского договора заказа, заключенного как государственной организацией, так и исполнителем госзаказа, не исключена возможность оппортунистического их использования или угрозы использования такими лицами.

Представляется целесообразной разработка на дальнейших этапах исследования поправок к законодательству об авторском праве и смежных правах РФ, ограничивающих это право разумными рамками.
5.7 Право на коммерческую тайну

Режим правовой охраны коммерческой тайны, а также сама ее природа не позволяет однозначно отнести ее к имущественным либо неимущественным правам.

Во всяком случае, представляется целесообразным предусмотреть Концепцией запрет на включение в произведение сведений, составляющих коммерческую тайну как исполнителя, так и третьих лиц.
5.8 Государственная тайна

Законодательство РФ о государственной тайне не устанавливает каких-либо имущественных или личных прав (в том числе, по отношениям к произведениям), однако определяет специальные обязанности, которые могут влиять на юридическую возможность фактического использования произведений, содержащих сведения, отнесенные к государственной тайне, а также распоряжения, владения и пользования носителями таких произведений.

Для произведений, включающих сведения, составляющие государственную тайну, следует предусмотреть их отложенное (до момента рассекречивания этих сведений) распространение при автоматизме их распространения после того, как такое рассекречивание произведено.

В то же время, необходимо особо оговорить, что государственной тайной не должны прикрываться нарушения авторских прав третьих лиц, в том числе, на свободные произведения, если специфика сопровождающего такое произведение авторского договора исключает их несвободное распространение или несвободное распространение производных от них произведений.

Это означает невозможность использования при модификации или переработке произведений, включающих при такой модификации или переработке сведения, составляющие государственную тайну, произведений третьих лиц, защищенных активно свободным авторским договором.
5.9 Гарантии качества и отказ от них

Ряд типовых свободных авторских договоров предусматривает явный отказ от гарантий качества (безошибочности, пригодности для определенных целей, эксплуатационных или потребительских качеств, включая эргономические и т.п.). Некоторые из них особо оговаривают, что пользователь может предоставлять такие гарантии своим клиентам независимо авторско-правовым условиям сделки. Однако правоспособность исполнителя к предоставлению таких гарантий, вне зависимости от условий авторского договора в любом случае не вызывает сомнений.

Поэтому, представляется, что Концепция должна сохранять нейтралитет касательно включения такого отказа в условия авторского договора, поскольку вопросы «качества произведения» в любом случае не относятся к сфере авторского права и смежных прав.

Техническое задание или конкурсные условия должны предусматривать требуемые качества, процедуры их измерения и ответственность за соответствие этим условиям (включая обязательства по доработке или переработке произведений) отдельными пунктами.
6. Ответственность за нарушение исключительных имущественных прав

Законодательством об авторском праве и смежных правах, гражданским, административным и уголовным законодательством РФ установлен разнообразный репертуар ответственности за нарушение авторских прав (вплоть до смертной казни; пока, впрочем, исключительно).

Нарушения авторского права возможны как в ходе выполнения работ, так и в ходе дальнейшего использования произведения, созданного, модифицированного или переработанного в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования.

Кроме того, события последних лет показали, что отнюдь не исключена возможность недобросовестных заявлений и судебных исков о якобы имевших место нарушениях прав третьих лиц при использовании свободных произведений22. Причем такие попытки «пиратства» в отношении свободных произведений могут быть мотивированы не только узкокорыстными интересами, но и стремлением посеять страх, неуверенность и сомнения относительно правомерности использования или даже эксплуатации отдельных получивших популярность свободных программ или свободных программ как таковых.

Хотя ответственность добросовестного пользователя за невиновное нарушение авторского права специально не установлена, представляется, что и в случае невиновного нарушения правообладатель может, по крайней мере, требовать прекращения нарушения права. Применительно к переработанным, модифицированным или иным производным (от произведения, права на которое нарушены) произведениям это представляет собой значительный риск, поскольку сама такая модификация, перевод или переработка может быть достаточно трудоемкой и дорогостоящей работой, а замещение такого переработанного, модифицированного или переведенного произведения его функциональным аналогом, свободным от претензий, может быть еще более дорогостоящим, продолжительным и трудоемким мероприятием.

Решение о распределении ответственности за такие возможные нарушения является тяжелым. Тем не менее, оно должно быть принято, и мы склоняемся к тому, что ответственность за соблюдение прав третьих лиц как в процессе выполнения работ, так и при дальнейшем добросовестном использовании произведения должна быть полностью (в объеме, допускаемом законодательством) возложена на исполнителя путем гражданско-правового переноса ответственности.

При этом, необходимо:

*

ограничить ответственность за соблюдение прав третьих лиц при последующем добросовестном использовании произведения его использованием на территории РФ (поскольку за пределами РФ могут быть как применимы иные правила как распределения имущественных прав, так и установлена другая ответственность; и вообще говоря соблюдение прав третьих лиц пользователями, находящимися под другой юрисдикцией должно оставаться проблемой этих пользователей);
*

ограничить ответственность за соблюдение прав третьих лиц при последующем добросовестном использовании произведения его использованием в неизменном виде (поскольку дальнейшие переработка, модификация или перевод могут сами по себе нарушать права третьих лиц).

Концепция должна сохранять нейтралитет к возможности дальнейшего переноса ответвенности подрядчиком (например, путем страхования гражданской ответственности). В дальнейшем, после разработки и апробации методик, возможно определение предельных сумм такой ответственности и регламентация ее дальнейшего переноса.
7. Элементы методического развертывания предложенной Концепции
7.1 Общие условия реализации Концепции

7.1.1 Предметом настоящей НИР является управление авторскими имущественными правами на произведения, созданные либо модифицированные в результате закупок, проводимых с привлечением федерального финансирования. Следовательно, рамочные условия реализации (методического развертывания) Концепции, обоснованной в разделах отчета выше и сформулированной в Приложении 1, задаются нормативно-правовым регулированием государственных закупок (поставок товаров, услуг, работ).

На федеральном уровне регулирования госзакупок специалистами Института госзакупок им. А.Б.Соловьева описана нормативно-правовая база, включающая применимые положения Конституции, 13 федеральных законов, 2 указа Президента, 14 постановлений Правительства и множество ведомственных нормативно-правовых актов и методических инструкций.

7.1.2 Базовым нормативно-правовым актом для госзакупок является Федеральный закон «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» № 97 от 06.05.1999. Этот закон нормирует, в основном, процедурные вопросы проведения таких конкурсов, однако для целей настоящей НИР важно прежде всего то, что определяет предмет государственных контрактов, заключаемых в конкурсном порядке. Такие контракты могут иметь своим предметом «поставк[у] товаров, выполнение работ, оказание услуг» [ФЗ-97, преамбула и Ст. 1-1]. Это не означает ультимативного ограничения правоспособности государства как стороны в сделке контрактами с указанным предметом, но означает лишь, что для сделки с иным предметом необходимо иное правовое основание (специально-разрешительная норма) и, видимо, иная процедурная регламентация (нежели проведение конкурса на размещение заказа по правилам ФЗ-97).

В части, не урегулированной ФЗ-97, к государственным контрактам, заключаемым по итогам конкурсов на размещение заказов, применимо общее гражданско-правовое регулирование и специальные нормы, касающиеся госпоставок и содержащиеся в иных федеральных законах (прежде всего, в ГК). При этом вопрос о возможном предмете таких контрактов представляется урегулированным полностью, и общие нормы о расширении возможного предмета контракта посредством аналогии23 представляются вследствие этого неприменимыми.

В частности, должны быть признаны не соответствующими законодательству условия контрактов, заключенных по итогам конкурсов на размещение заказов, предметом которых является приобретение невещных имущественных прав (авторских имущественных прав, прав использования изобретений и т.п.). В то же время само по себе приобретение таких прав в результате выполнения таких контрактов (но с реальным предметом, т.е. с реальной поставкой товаров, оказанием услуг или выполнением работ против бюджетного платежа) возможно и, более того, явно предполагается [ГК, Ст. 772]; однако оно касается именно тех произведений, изобретений и пр., которые являются результатами выполняемых по контракту работ.

7.1.3 ФЗ-97 не содержит специальных норм, касающихся прав на создаваемые в результате выполнения работ по госконтракту произведений. Не содержат положений, относящихся к таким правам, и применимые подзаконные акты24.

Следовательно, применимыми являются более общие нормы, установленные гражданским законодательством (для договоров о выполнении НИОКР) и законодательством об авторском праве и смежных правах (для произведений, созданных при выполнении работ по государственному контракту). Нами выявлены три такие нормы, уже упомянутые выше (п. 3.1) в связи с вопросом о субъектах прав на произведения.

1.

ГК устанавливает, что «[с]тороны в договорах на выполнение [НИОКР] имеют право использовать результаты работ, в том числе, способные к правовой охране, в пределах и на условиях, предусмотренных договором. ... Если иное не предусмотрено договором, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, в том числе, способные к правовой охране, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд» [ГК, Ст. 772]. Под договором НИОКР должны пониматься не только договоры, в названия которых входит «НИОКР», но любые договоры, в предмет которых входит «проведение научного исследования, разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него и/или новой технологии» (в определении [ГК, Ст. 769]).
2.

ЗОПЭ устанавливает, что: «Исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. [...] [П]равообладатель по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицом или лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование программы для ЭВМ или базы данных при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации» [ЗОПЭ, Ст.12-2,3].
3.

ЗоПОТ устанавливает, что «Исключительное право на охраняемую топологию, созданную при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. [...] [О]бладатель исключительного права на охраняемую топологию по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование такой топологии при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации» [ЗоПОТ, Ст.7-2,3].

Представляется, что нормы, установленные ЗОПЭ и ЗоПОТ, при применении могут иметь приоритет как более специальные (относящиеся к конкретным видам результатов работ, способных к правовой охране (конкретным видам произведений), а не к таким результатам вообще) — разумеется, лишь для контрактов, заключенных после их вступления в силу25.

Поскольку ни диспозиция, предусмотренная ГК, ни тем более диспозиция, предусмотренная ЗОПЭ и ЗоПОТ, не являются оптимальными (а последняя — не является даже достаточной для свободы произведений, созданных в результате выполнения работ по госконтракту), представляется необходимым явным образом предусмотреть пределы и условия использования таких произведений в государственном контракте, в выражениях, максимально приближенных к языку ГК, Ст. 772.

7.1.4 Приказом Минэкономики РФ от 29 октября 1999 г. № 470 «Об организации в Минэкономики России работы по выполнению постановления Правительства Российской Федерации от 2 сентября 1999 г. № 982 “Об использовании результатов научно-технической деятельности”» установлена обязанность руководителей департаментов и начальников управлений, ответственных за подготовку и за заключение государственных контрактов, включать в государственные контракты положения о том, что, в частности, исключительное право на использование создаваемых при реализации государственного контракта программ для электронных вычислительных машин, баз данных, топологий интегральных микросхем принадлежит Российской Федерации, от имени которой выступают государственные заказчики.

Для реализации предлагаемой Концепции необходимо внесение изменений как в Приказ № 470, так и в Постановление № 982, работу по выполнению которого организует Приказ. Изменения должны распространять действие Приказа на иные (отличающиеся по виду от программ для ЭВМ и баз данных) произведения, создаваемые в результате выполнения государственного контракта, и изменять характер приобретаемых Заказчиком прав с исключительных на неисключительные. Проекты нормативных актов, вносящих такие изменения, и пояснительные записки к ним представлены в Приложении 2 к настоящему отчету.

До внесения указанных изменений рекомендуется продолжать практику «закрепления» исключительных прав за РФ с оговоркой относительно возможности создания произведений путем создания производных произведений при условии наличия на оригинальные произведения прав, достаточных для реализации Концепции в части дальнейшего использования (включая распространение) произведений.
7.2 Исключение неоднозначных выражений

В случае, если в предмет госконтракта входит выполнение работ по разработке программ для ЭВМ, следует употреблять термин «программа для ЭВМ» и не допускать его подмены «программным обеспечением», «программным продуктом», «программным изделием» и т.п. оборотами, затемняющими правовую сущность сделки (наличие и характер специальной правовой охраны результата работ, принадлежность прав). Это же относится и к остальным составляющим первичной документации проекта, таким как Рабочая программа или Техническое задание (Частное техническое задание).

В случае, если в предмет госконтракта входит приобретение экземпляров программ для ЭВМ, баз данных или иных произведений, следует употреблять выражение «приобретение экземпляра произведения» и не допускать его подмены «приобретением произведения» и т.п. оборотами, затемняющими правовую сущность сделки (поставка товара). Это же относится и к остальным составляющим первичной документации проекта, таким как Рабочая программа или Техническое задание (Частное техническое задание).
7.3 «Закрепление» прав на произведения

К включению в положения Государственного контракта рекомендуется следующая статья:

«X. Права на создаваемые в результате выполнения работ по Контракту произведения

x.1 Заказчик имеет право использовать созданные в результате выполнения работ по Контракту произведения и разрешать их использование третьим лицам на определяемых Заказчиком условиях.

x.1 Исполнитель имеет право использовать созданные в результате выполнения работ по Контракту произведения и разрешать их использование третьим лицам на определяемых Исполнителем условиях. Исполнитель имеет право на защиту своих прав в соответствии с законодательством РФ.

x.3 Исполнитель вправе создавать произведения в том числе путем модификации, переработки или создания иных производных произведений от произведений, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам, только в случае, если правообладатель каждого такого произведения, сопроводил его офертой договора, предоставляющего нижеперечисленные права, а также право передавать эти права третьим лицам:

1.

перерабатывать, переводить или модифицировать произведение;
2.

воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) в сопровождении той же оферты без ограничения тиража. Для программ для ЭВМ такое распространение должно допускаться в виде исходного кода этих программ, сопровожденного или не сопровожденного (по усмотрению пользователя) соответствующим ему объектным кодом; для иных произведений такое распространение допускается в “прозрачной” форме (форме, наиболее пригодной для переработки), сопровожденной или не сопровожденной (по усмотрению пользователя) иными формами представления того же произведения; и
3.

для программ для ЭВМ – воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.

x.4 Ответственность за соблюдение прав третьих лиц при использовании созданных в результате выполнения работ по Контракту произведений несет Исполнитель».
7.4 Исключение коммерческой тайны и торговых марок

К включению в положения Государственного контракта рекомендуется следующая статья:

«Y. Права на коммерческую тайну (конфиденциальность сведений) и торговые знаки

y.1 Включение в передаваемые по настоящему Контракту результаты работ сведений, составляющих коммерческую тайну Исполнителя или третьих лиц, не допускается.

y.2 Совпадение названий произведений, создаваемых в результате выполнения работ по Контракту, с торговыми знаками (знаками обслуживания), зарегистрированными в РФ по соответствующей товарной группе, не допускается, за исключением случаев, когда обладатель прав на такой товарный знак (знак обслуживания) предоставил передаваемые права на его использование при продаже или иной передаче прав на экземпляры такого произведения и экземпляры производных произведений, создаваемых в соответствии со Ст. X.3 Контракта».
7.5 Включение в документацию перечня создаваемых произведений

К включению в документацию любого заказа, размещаемого посредством конкурса и предполагающего создание в результате проведения работ произведений рекомендуется Перечень создаваемых произведений.

Такой Перечень должен содержать для каждого произведения:

1.

колонку «Название произведения»;
2.

колонку «Вид произведения» (литературное произведение науки и техники, программа для ЭВМ, аудиовизуальное произведение, произведение ДПИ или др.);
3.

(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Имена авторов» (указываются гражданские имена, если авторы не воспользовались правом на псевдонимность, в каковом случае указываются избранные ими псевдонимы, или правом на анонимность);
4.

(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Реквизиты государственной регистрации прав на произведение»;
5.

(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Производность произведения», заполняемую, если произведение было создано путем перевода, переработки, модификации или создания иного производного произведения;
6.

(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Имена авторов оригинального произведения (произведений)» (если авторы не воспользовались правом на псевдонимность, в каковом случае указываются избранные ими псевдонимы, или правом на анонимность);
7.

(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Имя или название правообладателя оригинального произведения (произведений)»;
8.

(только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Документ, подтверждающий достаточность прав на оригинальное произведение», содержащую реквизиты документа, подтверждающего передачу прав на оригинальное произведение достаточных для его квалификации как подпадающего под условия допустимости создания произведений путем модификации, переработки или создания иных производных произведений от произведений, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам, определенные Государственным контрактом.

При наличии возможности определить Перечня произведений, которые будут или могут быть созданы в результате выполнения работ, до объявления конкурса, этот Перечень включается в конкурсную документацию в виде неотъемлемого приложения к Дополнительным требованиям, Техническому заданию (Частному техническому заданию) или иному документу, специфицирующему результаты работ.

При наличии возможности определить Перечень произведений, которые будут или могут быть созданы в результате выполнения работ, в ходе разработки заявки, следует включить такой Перечень в перечень документов, прилагаемых к заявке (в виде неотъемлемого приложения к Рабочей программе).

Вне зависимости от того, имелась ли возможность определения такого Перечня до объявления конкурса или в ходе разработки заявки, следует включить такой Перечень в перечень отчетных материалов, передаваемых исполнителем заказчику. При поэтапном выполнении работ следует включить такой Перечень в перечень отчетных материалов по каждому этапу, предполагающему создание произведений.
7.6 Ограничение зависимостей

Зависимости программ для ЭВМ, создаваемых в результате выполнения работ по государственному контракту, рекомендуется оговаривать в Дополнительных требованиях или Техническом задании (Частном техническом задании). Такие Дополнительные требования или Техническое задание (Частное техническое задание) должно содержать исчерпывающий перечень допустимых зависимостей или указание на недопустимость зависимостей.
7.7 Включение передаваемых экземпляров произведений, права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам, в Ведомость покупных изделий.

Рекомендуется установить требование включения передаваемых экземпляров произведений, права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам, в Ведомость покупных изделий, входящую в отчетную документацию.
7.8 Спецификация выполнения задания путем поставки товаров (экземпляров произведений) или создания произведений

Рекомендуется оговаривать в Дополнительных требованиях или Техническом задании (Частном техническом задании) те результаты работ, которые допускается достигать путем включения в передаваемые результаты работ экземпляров произведений, права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам. Такие Дополнительные требования или Техническое задание (Частное техническое задание) должно содержать исчерпывающий перечень допустимых поставок товаров.

Рекомендуется допускать такую поставку только в случаях, когда:

1.

передаваемые результаты работ будут эксплуатироваться в единственном экземпляре или в заранее известном количестве экземпляров; и
2.

включение в поставку таких товаров:

i) не повлечет зависимостей, ограничивающих свободу определения дополнительных требований или разработки технического задания (частного технического задания) при размещении заказов на иные работы или их выполнении другим способом; и

ii) достижение таких результатов посредством создания произведений экономически нецелесообразно, в том числе, и с учетом возможностей консолидации государственного заказа.
7.9 Пример реализации предлагаемых методических элементов

Пример реализации предлагаемых методических элементов на уровне формы Государственного контракта приведен в Приложении 4 к настоящему отчету. В качестве основы для внесения правки использовался текущий проект такой формы, обсуждаемый в Министерстве экономического развития и торговли.
Заключение: Управление исключительными имущественными правами в системе повышения эффективности госзаказа

Реализация предложенной Концепции путем включения предложенных элементов ее методического развертывания позволит:

*

исполнить как определенные законом, так и подразумеваемые обязательства государства перед гражданами, касающиеся раскрытия информации и введению в оборот произведений, созданных на деньги налогоплательщиков;
*

исполнить обязательства государства по непредоставлению квалифицированным участникам конкурсов на исполнение государственного заказа неправомерных преимуществ;
*

повысить эффективность финансирования информатизации в сферах государственного управления и социально-экономического развития;
*

повысить прозрачность механизма государственных закупок;
*

стимулировать научно-техническое творчество в национальном хозяйстве в целом;
*

стимулировать международное научно-техническое сотрудничество.

Действенность мероприятий по реализации Концепции тесно связана с другими мероприятиями по совершенствованию закупок сложной технической продукции, услуг и работ, прежде всего, касающимися спецификации и стандартизации закупаемого и разрабатываемого оборудования, создаваемых программ для ЭВМ и их систем.
Приложение 1. Проект Концепции

ПРОЕКТ

Концепция управления авторскими и смежными имущественными правами на произведения, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования

1. Произведения научно-технического и прикладного характера, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, свободны.

2. Свобода произведения означает свободу каждого:

1.

перерабатывать, переводить или модифицировать произведение;
2.

воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) на тех же условиях без ограничения тиража. Для программ для ЭВМ такое распространение должно допускаться в виде исходного кода, сопровожденного или не сопровожденного (по усмотрению пользователя) соответствующим ему объектным кодом; для иных произведений такое распространение допускается в «прозрачной» форме (форме, наиболее пригодной для переработки), сопровожденной или не сопровожденной (по усмотрению пользователя) иными формами представления того же произведения; и
3.

для программ для ЭВМ – воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.

3. Механизмами обеспечения свободы произведений, созданных, переработанных либо модифицированных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, являются следующие.

1.

Включение в государственные контракты условий, закрепляющих за Заказчиком совокупность неисключительных прав, конституирующих свободу произведения, на создаваемые, модифицируемые или перерабатываемые произведения. Произведения предоставляются Заказчику на машинно-читаемых носителях в «прозрачном» (наиболее пригодном для дальнейшей модификации или переработки) виде; программы для ЭВМ передаются в виде исходных текстов.

Права на свободные произведения, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, могут быть обременены правами третьих лиц на оригинальные произведения только в том случае, если такое обременение не препятствует вышеперечисленным свободам.

Не допускаются модификация или переработка в ходе работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, произведений, права на которые препятствуют вышеперечисленным свободам.

Не допускается зависимость программ для ЭВМ, созданных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, от несвободных программ для ЭВМ, кроме двух нижеперечисленных исключений.

Программа А является зависимой от программы Б, если:

а) трансляция (интерпретация либо компиляция) программы А в исполняемый объектный код невозможна без наличия программы Б («зависимость времени построения»). Причем результирующий исполняемый объектный код может как включать части программы Б («зависимость от процедуры, функции или библиотеки»), так и не включать их («зависимость от компилятора или интерпретатора»); или

б) нормальная эксплуатация программы А невозможна без наличия программы Б («зависимость времени выполнения»; типичны зависимости такого рода от динамически компонующихся библиотек, от операционных систем и их компонентов, от программ, составляющих другие программные платформы); или

в) нормальная эксплуатация программы А включает обработку данных, могущих быть сформированными только программой Б, либо же включает формирование данных, могущих быть обработанными только программой Б («зависимость от формата данных»).

Исключение 1. Такая программа, создаваемая или модифицируемая специально с целью переноса данных в стандартные форматы, может иметь зависимость по входным данным от несвободных программ и может (если это прямо указано в ТЗ) иметь зависимости времен построения и выполнения от несвободных программ.

Исключение 2. Зависимость такой программы от несвободной допускается, если:

1) такая зависимость обусловлена исключительно отсутствием свободной программы, реализующей в необходимом аспекте определенный стандарт взаимодействия открытых систем (стандарт информационного взаимодействия); и

2) соответствие такому стандарту является требованием ТЗ; и

3а) такой стандарт обнародован не позднее полугода до составления ТЗ и утвержден на момент составления ТЗ органами государственной стандартизации СССР или РФ, ИСО или МЭК; или

3б) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и принят на момент составления ТЗ организациями, включенными в утвержденный список иных стандартизующих организаций не позднее того же срока; или

2в) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и включен в утвержденный список иных стандартов не позднее того же срока.

Если часть из произведений, созданных либо модифицированных или переработанных в ходе выполнения государственного контракта, или все такие произведения образуют составное произведение, Заказчику передается право использовать такое составное произведение любым способом, не нарушающим права на входящие в его состав произведения, а также право разрешать его дальнейшее использование на тех же условиях.

Если название такого произведения или его имеющей самостоятельное значение части или название составного произведения зарегистрированы в качестве торгового знака или фирменного наименования либо включают в себя торговый знак или фирменное наименование, Заказчику передается право использовать такой знак или фирменное наименование при использовании этого произведения, его части или составного произведения любым способом, не нарушающим права на это произведение, его часть или составное произведение, а также право разрешать их дальнейшее использование на тех же условиях. Название произведения не должно содержать признанного обозначения места происхождения товара или услуги.

Такие произведения не могут содержать сведений, составляющих коммерческую тайну Исполнителя или коммерческую тайну третьих лиц, которую обязан соблюдать Исполнитель.

Исполнитель несет полную ответственность за соблюдение прав третьих лиц при использовании такого произведения на территории РФ в неизменном виде, соответствующем вышеперечисленным свободам.

2.

Распространение экземпляров произведений, созданных, переработанных либо модифицированных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, всем потенциальным пользователям осуществляется на носителях по твердой цене или посредством предоставления к ним доступа посредством публичных компьютерных сетей безвозмездно (по усмотрению потенциального пользователя).

Произведения предоставляются пользователям на машинно-читаемых носителях в «прозрачном» (наиболее пригодном для дальнейшей модификации или переработки) виде; программы для ЭВМ передаются в виде исходных текстов.

Каждый экземпляр произведения, распространяемого таким способом или к которому предоставляется доступ таким способом, сопровождается открытой офертой свободного авторского договора.

Свободный авторский договор не может каким-либо образом ограничивать или обусловливать перечисленные права, однако может предоставлять дополнительные права либо дополнительной возможности реализовать перечисленные права на иных условиях. Свободный авторский договор не может ограничивать территорию предоставления прав, за исключением возможности исключения из территории предоставления прав на программу для ЭВМ стран, чье патентное законодательство не запрещает патентование алгоритмов и/или программ для ЭВМ, или устанавливать срок передачи прав меньшим, чем срок охраны этих прав.

Акцептом такой оферты является:

а) уведомление лица, передавшего такое произведение, в сопровождении такой оферты о ее принятии; или

б) объявление о начале осуществления или фактическое начало осуществления передаваемых такой офертой прав в отношении сопровождаемого ею произведения, выходящего за пределы свободного использования произведения, фонограммы или аудиовизуального произведения его владельцем, как последнее определено законодательством об авторских и смежных правах РФ для данного типа произведений.

Произведения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, распространяются или доступ к ним предоставляется после их рассекречивания в порядке, установленном законодательством о государственной тайне РФ.

3.

Государство принимает меры к регистрации произведений, созданных либо модифицированных или переработанных в ходе выполнения государственного контракта, и обеспечению свободного доступа к реестру таких произведений.

4. Настоящая концепция не исключает приобретения государством отдельных экземпляров произведений, права на которые принадлежат третьим лицам. Любое приобретение прав на такие произведения (кроме прав свободного использования, предусмотренных законодательством и передающихся вместе с правом владения) не допускается.
Литература и другие источники

[Гаврилов, 1976] Гаврилов Э.П. Право на промышленный образец и объекты авторского права // «Вопросы изобретательства», 1976, № 9

[Гаврилов, 1981] Гаврилов Э.П. Практические вопросы соотношения промышленных образцов и произведений декоративно-прикладного искусства // «Вопросы изобретательства», 1981, № 9

[Гаврилов, 1996] Гаврилов Э.П. Постатейный комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». -- М.: 1996

[Мясникова М.А., 1986] Разграничение произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов // «Вопросы изобретательства», 1986, № 3

[ГК] Гражданский кодекс Российской Федерации

[ЗоАП] Федеральный закон 72-ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» (в редакции от 20 июля 2004 г.)

[ЗОПЭ] Федеральный закон «Об охране программ для ЭВМ и баз данных»

[ЗоПОТ] Закон Российской Федерации «О правовой охране топологий интегральных микросхем» 3526-1 23 сентября 1992 г.

[Мясникова М.А., 1986] Разграничение произведений декоративно-прикладного искусства и промышленных образцов // «Вопросы изобретательства», 1986, № 3

[Постановление-982] Постановление Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 «Об использовании результатов научно-технической деятельности»

[Сергеев, 2001] Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. 2-е изд. -- М.: 2001

[СПО... 2001] «Свободное программное обеспечение. Бизнес-модели и корпоративные инициативы». Сборник статей. — М.: 2001

[Указ-863] Указ Президента Российской Федерации от 22 июля 1998 г. № 863 «О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий»

[FSF FSD] The Free Software Definition [by Free Software Foundation] <http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html>.

[FSF Licenses] Licenses [by Free Software Foundation] <http://www.fsf.org/licenses/licenses.html>.

[Groklaw] <http://www.groklaw.org> -- интерактивный ресурс, посвященный защите свободных произведений от «пиратства»

[Laurent 2004] Andrew St. Laurent. «Open Source & Free Software Licensing». — O"Reilly: 2004

1 Licensing models («модели лицензирования») в терминах англосаксонского права. Слово «лицензирование» вошло и в русскоязычный отраслевой сленг, однако мы будем придерживаться терминологии законодательства об авторском праве и смежных правах РФ, именующего лицензиями только разрешения на использование произведений или объектов смежных прав, выдаваемые организациями коллективного управления имущественными правами. Соответственно, далее мы говорим об авторских договорах и моделях распределения имущественных исключительных прав.

2 По крайней мере, изначальные рамки цензурного законодательства, в рамках которого возникло авторское право, идеологи «интеллектуальной собственности» если и упоминают, то чаще всего мельком и с подобающей теме стыдливостью. Системная критика идеологии «интеллектуальной собственности» не входит в задачи настоящего исследования.

3 См. ниже.

4 Сопровождающаяся терминологическими подменами.

5 Почему право на выпуск в свет программы или БД отнесено законодателем к имущественным правам, в то время, как право на обнародование любого другого произведений — к неимущественным, остается неразрешимой загадкой.

6 Например, для компьютерных программ возможность их свободной передачи в эфир в прошлом была актуальна лишь сравнительно недолго, когда уже появились технические средства для этого, но еще не получила достаточного распространения альтернатива в виде взаимосвязанных компьютерных сетей (в ряде российских городов сборники программ в формате видеокассет «АРВИД», действительно, транслировались по местному телевидению в ночное время). Учитывая фундаментальную неопределенность развития телекоммуникационных и вещательных технологий, трудно сказать, не обретет ли снова в ближайшие десятилетия этот вид использования этого типа произведений актуальность.

7 Это – позитивное формулирование «свобод» -- важный момент для ФСПО, стремящегося «протезировать» гражданские свободы, не охраняемые публичным правом, частно-правовыми средствами. Однако само подобное определение также может быть переформулировано в негативных терминах.

8 В России к общественному достоянию отнесены только произведения, срок охраны прав на которые истек.

9 Из недавних примеров можно указать на раскол в таком уважаемом коллективе, как команда разработчиков пакета программ «XFree86», или на изменение договора, сопровождающего пакет программ «Apache». Мы не будем разбирать подробно их обстоятельства.

10 В качестве примера можно указать на разработку свободной операционной системы «FreeBSD», свобода не всех компонентов которой пассивна, но коллектив разработчиков которой из каких-то соображений отдает предпочтение этой модели.

11 Так, американская корпорация «Сан Майкросистемз» патронирует посредством специально созданного фонда разработку свободного офисного пакета программ для ЭВМ «OpenOffice.org», параллельно распространяемого и по несвободным условиям (в частности, несвободен производный от него пакет «СтарОфис», распространяемой самой корпорацией «Сан»). Норвежская компания «ТроллТек» посчитала целесообразным распространение своей библиотеки подпрограмм «Qt», предоставляющего пользователям выбор даже из трех договоров.

12 Законодательством о правовой охране программ для ЭВМ и БД и законодательством об охране топологий интегральных микросхем предусмотрены специальные нормы, касающиеся возникновения прав на произведения, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик [ЗОПЭ, ст. 12-2; ЗоПОТ, ст. 7-2]. В этом случае права принадлежат исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. Таким образом, законодательство об авторском праве и смежных правах предусматривает случай, когда, вследствие положений государственного контракта, имущественные права на программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральных схем возникают у Российской Федерации или субъекта Российской Федерации.

13 Иначе использование произведения с сотней правообладателей десятком тысяч пользователей в день (что является, вообще говоря, весьма скромными цифрами) породило бы совершенно бессмысленный поток из миллиона уведомлений в день.

14 Этот момент отдельно обсуждается ниже в п. 5.

15 В теоретической информатике принято определение алгоритма как конечного вычислительного метода. На практике обычно слово «алгоритм» употребляется как синоним «вычислительного метода» без оглядки на его конечность. По смыслу патентного законодательства конечность вычислительного метода не должна иметь какого-либо значения для его патентоспособности.

16 Например, в 2004 г. развернулся достаточно громкий скандал вокруг попыток Еврокомиссии и Европейского патентного офиса проигнорировать требование запрета на патентование программ и алгоритмов («софтверных патентов»), проведенное Европарламентом.

17 Дискуссия по этому вопросу ведется с советских времен. См. Напр. [Гаврилов, 1976; Гаврилов, 1981; Мясникова М.А., 1986].

18 Существуют прототипы; например, направленные на предотвращение кумуляции прав подзаконные нормы существовали в позднем советском праве (так, в «Указаниях по составлению и подаче заявки на промышленный образец» 1985 г. был оговорен запрет на принятие к рассмотрению заявок на объекты, признанные произведениями декоративно-прикладного искусства).

19 Право на фирменное наименование («право на фирму» иногда относят к личным неимущественным абсолютным правам. С этим трудно согласиться, учитывая то, что фирменные наименования, хотя и не подлежат полному отчуждению, активно используются в фактически частично отчужденном виде (франшиза, «брэндинг»). С высказываемым иногда соображением, что такое частичному отчуждению подвергается не фирменное наименование, а совпадающий с ним торговый знак или знак обслуживания, также не представляется состоятельным. Так, «сеть ресторанов быстрого обслуживания “Макдональдс”» воспринимается публикой (и рекламируется держателем наименования!) именно как своеобразный субъект оказания услуг, а не просто как совокупность лиц, оказывающих одни и те же услуги, несмотря на франшизную гражданско-правовую природу этой сети. Принятие Второй части ГК РФ прямо разрешило передачу права использования фирменного наименования по договору коммерческой концессии.

20 Не любого, но только при размещении на носителе или его упаковке охраняемых знаков.

21 Дистрибутив – набор совместно распространяемых программ для ЭВМ (и, возможно, иных произведений), как правило, рассчитанных на совместную эксплуатацию.

22 Например, известный затяжной процесс «SCO Group vs International Business Machines Corp.» [Groklaw]

23 Возможность такой аналогии применительно к договорам купли-продажи вообще предусмотрена ГК, Ст. 454-4.

24 Анализировались: Постановление Правительства РФ «О реализации федерального закона “О поставках продукции для федеральных государственных нужд”» от 26.06.1995 №594, Распоряжение Правительства РФ «О методических рекомендациях…» от 24.07.1997 №1047-р, Постановление Правительства РФ «О контроле за проведением конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных нужд и координации их проведения» от 13.10.1999 №1160; Распоряжение Правительства РФ «О функциях Минэкономразвития России» от 04.04.2000 №502-р. Уже упоминавшиеся выше (п. 2.9) акты [Указ-863; Постановление-982], в которых сделана попытка определения государственной политики в области прав на «результаты интеллектуальной деятельности», не упоминают произведений в числе таких результатов.

25 Таким образом, права на результаты работ, не предусмотренные контрактами в явном виде, несколько отличаются для результатов работ, проведенных до и после принятия поправок 2002 г. в ЗОПЭ и ЗоПОТ.